关于小时工那点事

 常见问题     |      2020-05-19 08:48

3.劳动者每周工作时间超过24小时不足30小时的为非全日制用工加班,30小时以上为全日制用工

非全日制用工(俗称“小时工”)能一定程度克服全日制用工不够灵活的不足,有其存在的价值和意义。但非全日制用工作为一种灵活、非典型的用工形式,作为典型用工形式的补充,其并不属于主流的用工形式。实践中很多企业非全日制用工的选择使用上存在泛滥的情形,无形中增加了企业的用工风险。本文围绕非全日制用工的相关问题作一分析。

纵观全国各高级人民法院的再审案件概况,劳动者主张双方系全日制用工关系但用人单位主张非全日制用工关系的案件中有91%的案件最终被认定为非全日制用工关系,另外9%的案件因各种原因被认定为全日制劳动关系。整体来看,用人单位的主张被采纳的比例远远高于劳动者的主张,但经过再审的案件仅占全部案件很小的比例,该数据无法反映实践中用人单位胜诉的可能性大于劳动者。

9%的被认定为全日制因果关系的案件中,原因均为经庭审查明劳动者平均每日工作时间和每周工作时间均超出《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条所规定的非全日制用工的工作时间,因此被认定为全日制用工关系。其中还有改判的案件认为原审法院认定劳动者在用人单位的工作时间符合非全日制用工的法律规定,存在不当之处,本院予以纠正,但很遗憾因劳动者与用人单位签订了《解除劳动合同协议》,再审中法院虽然将双方之间的用工关系由非全日制纠正为全日制,但未能影响案件的最终结果。

从上表可以看出,人民法院主要从六个方面将双方的关系认定为非全日制用工、占比超过一半的案例中的劳动者在离职时与用人单位签订协议确定了双方系非全日制用工关系,而庭审过程中劳动者也未提交其他有效证据证明双方系全日制用工关系。其次是占比高达17%的案件中法院经过庭审调查认为双方之间的劳动关系符合《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发(2003)12号)的相关规定。

占比第三多的是人民法院将举证责任分配给劳动者,经过审理认为劳动者提供的证据不足以证明双方系全日制劳动关系,只能证明双方存在劳动关系,因此将双方之间的关系认定为非全日制劳动关系。双方签订非全日制劳动合同的案件占比10%,劳动者未提交证据证明双方之间存在全日制劳动关系,因此人民法院依据双方签订的劳动合同将其关系认定为非全日制劳动关系。有4%的案件中的用人单位提交了经劳动者签字确认的考勤记录,考勤记录显示劳动者平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间不超过24小时。另外,还有案件经过法庭审理,劳动者的劳动报酬主要来自于课时费,其在用人单位每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累积也不超过24小时,且其必须遵守按时上、下课制度,用人单位有权对劳动者的用工进行课时考勤,且劳动者还有其他用人单位处领取劳动报酬,综合用工形式分析,双方之间符合非全日制用工的实质要件。

从青岛市审理结果概况表中可以看出,青岛市各级人民法院对此类案件的认定结果也是全日制的比例高于非全日制。全日制占比高达54%,非全日制仅占31%。

青岛市各级人民法院在认定双方之间为全日制用工关系案件中主要从三个方面考虑,双方之间未签订劳动合同且用人单位无证据证明双方之间存在非全日制用工关系的比例为43%另外有29%的案件中双方当事人对仲裁裁决中双方存在劳动关系的事项未起诉,视为双方对裁决事项的认可,双方之间存在全日制用工关系。另外占比为28%的案件中双方虽然签订了非全日制劳动合同,劳动者也未提交有效证据予以证明双方之间存在非全日制劳动关系,但是用人单位的陈述与事实不符,因用人单位存在不实表述,将举证责任分配给用人单位,用人单位未提交其他有效证据证明双方之间系非全日制用工关系。

从检索到的案例中可以看出,青岛市各级人民法院在认定双方之间是非全日制用工关系的案例中,双方都签订了非全日制劳动合同,占比高达75%的案件中的用人单位还提交了劳动者签字确认的考勤记录,另外25%的案件中在说理部分明确说明了用人单位每月分两次为劳动者发放工资,符合非全日制用工的相关规定。

从前述检索报告中可以看出,在非全日制用工关系中非全日制劳动合同非常重要,另外用人单位还应该注意保留由符合非全日制用工规定的劳动者签字确认的考勤记录,工资发放时间不要超过法律规定的15日,否则就存在被认定为全日制用工关系的法律风险。

荷兰是世界上最早发展非全日制用工的国家之一,早在20世纪70年代,荷兰政府就开始釆取措施鼓励雇主雇用非全日制劳动者。国际竞争的日益激烈和产业结构的调整以及劳动者就业意识的变化使得劳动用工形式呈现多元化的发展。非全日制用工在这样的背景下产生,在全球范围得到了快速地发展,尤其是在一些欧美国家,非全日制用工已经成为一种重要的用工方式。

我国《劳动法》主要以典型的全日制劳动关系为调整对象,没有对非全日制用工进行规范。20世纪90年以来,我国非全日制用工发展较快,已成为促进就业的重要途径,我国政府2002年9月30日发布的《关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》(中发[2002]12号)提出,鼓励下岗失业人员通过非全日制用工等灵活用工形式实现就业。

原劳动和社会保障部于2003年5月30日发布了《关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发[2003]12号),该《意见》从非全日制用工的界定、劳动合同的签订和终止,非全日制用工的薪酬支付、社会保险、非全日制用工的劳动争议处理及管理服务等方面对非全日制用工进行了规范和约束。《意见》将非全日制用工界定为:以小时计酬,劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过五小时,累计每周工作时间不超过三十小时的用工形式。

2007年颁布的《劳动合同法》从法律层面对非全日制用工进行了规范和约束,《劳动合同法》的第5章第3节第68-72条对“非全日制用工”进行了界定和约束,主要内容包括非全日制用工的界定、非全日制劳动合同、试用期、用工的终止与经济补偿、非全日制用工小时最低标准、工资结算周期等。

《劳动合同法》对非全日制用工的界定更为严格,缩短了非全日制用工的标准工时,将非全日制用工界定为:是一种以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。为了保护非全日制劳动者的权益,《劳动合同法》规定了非全日制用工劳动报酬支付的最长周期不超过15日。《劳动合同法》没有对非全日制劳动者的社会保险问题进行规定。有学者认为,《劳动合同法》的部分规定,如关于非全日制用工劳动合同签订形式、劳动合同关系终止保护等方面的规定,弱化了企业用工的风险,会使得部分用人单位钻法律的空子,刻意将全日制用工转换成非全日制用工。

国际劳工组织的《1994年非全日制工作公约》(175号)将非全日制劳动者定义为:一周或一定就业时期内,工作时数少于可比较的全日制工人的工作时数的工人。“可比较的全日制工人”是指与非全日制工人相比,他们拥有相同或者相似的雇用关系,从事相同或相似的工种或职业;受雇于同一公司,或者同一企业,或者同一行业。欧盟的定义与国际劳工组织的定义基本一致。《欧盟非全日制工作纲领性协议》第3条规定,非全日制劳动者是指在一定的雇用期间(至多一年)内,其工时比“类似的全日制劳动者”的工时短的劳动者。“类似的全日制劳动者”指与非全日制劳动者有相同的雇用关系,在同一部门内,在考虑年资、资格及技能等因素下,从事一样或类似的工作或职业的全日制劳动者。

我国对非全日制用工概念的界定,并没有借鉴国外采用“比较”的方法,而主要以工作时间作为界定要素或标准,简单干脆,但也略显僵硬,没有规定相关法律后果,在适用上容易产生争议。例如劳动者每周工作24小时以上属于加班还是属于全日制用工形式?工资结算周期多于法律规定的15日会导致双方建立全日制用工形式还是有什么法律后果?

《劳动合同法》将非全日制用工的工作时间规定为每日不超过四小时,每周不超过二十四小时。在一定时期内,如果非全日制劳动者每周的工作时间超过合同约定的时间,但未超出24小时的标准,是否属于加班,加班工资如何支付?如果劳动者平均每周的工作时间超过24小时,但未达到标准工时制的40小时,这种情况算加班还是被视为全日制工作?如果劳动者平均每周的工作时间超过40小时一定会被认定为全日制用工吗?以下将按以上三种情形具体分析。

实践中也很少发生此类纠纷,我国法律未对该种情形作出明确界定,张律师也未找到相关的地方性规定。张律师认为劳动者每周的工作时间超过合同约定的时间,但未超出24小时的标准在符合非全日制用工的情况下应该被认定为非全日制用工。超出合同约定的时间应该被认定为加班,因我国法律对非全日制加班无具体规定,具体加班情形可以参考全日制劳动关系中的延长工作时间加班、休息日加班及法定节假日加班。

该种情形下,若被认定为全日制用工明显对用人单位不公平,双方明确约定属于非全日制用工关系实际履行也符合非全日制用工的法定条件,被认定为全日制用工无法律依据。但是劳动者确实付出了多于双方订立合同时约定的劳动力,若不认为加班对劳动者也不合理。

该种观点认为《劳动合同法》对全日制用工的界定很明确,平均每天工作不超4小时,每周工作不超24小时,每周工作超出24小时的就不属于《劳动合同法》规定的非全日制用工,应该按照全日制用工的相关规定处理。实践中持该观点的占比较高。

如《北京市非全日制就业管理若干问题的通知》规定,本市行政区域内的用人单位所雇用的每日工作时间不超过4小时(包括4小时),并以小时为单位计算发放工资的劳动者,劳动者在同一用人单位每日工作时间超过4小时的视为全日制从业人员。《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南(2010年)》规定,《劳动合同法》第六十八条规定,非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。据此规定,非全日制不能简单以工作时间来判断是否属于加班,现时应当将工作时间看作是否属于非全日制的重要判断标准。

因此,经协商一致,劳动者从事非全日制工作的,无论是法定休息日,还是法定节假日工作的,均不认定是加班。对于每周超过24小时的非全日制用工,不是支付加班费的问题,而是认定为非全日制用工不成立,认定为全日制用工,按全日制用工适用《劳动法》、《劳动合同法》的有关权利和义务。已经被废止的《深圳市关于非全日制用工的若干规定》也规定,劳动者在同一用人单位一周内平均每日工作时间超过5小时或累计一周工作时间超过30小时的,视为全日制工,不适用本规定。

持该种观点的认为,一般全日制工作是指每日工作8小时,每周工作40小时的工作模式,在双方约定为非全日制用工的情况下,工作时间未达到一般全日制工作时长,不应被认定为全日制用工。超过约定的时间应该被认定为加班。

3.劳动者每周工作时间超过24小时不足30小时的为非全日制用工加班,30小时以上为全日制用工

该种观点认为既不能纵容用人单位滥用非全日制用工,也不能肆意侵犯劳动者的合法权益。因此,在劳资双方之间应找到一个平衡点,这样既有利于提高企业使用非全日制工的积极性,又维护了劳动者的合法利益。

根据《关于非全日制用工若干问题的意见》第1部分第1款关于“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式”之规定认为,对于全非全日制用工转化为全日制用工的临界点应当以“每天平均不超过5小时且每周工作不超过30小时”这个标准为准。对于每周累计超过24小时但每天平均不超过5小时且每周不超过30小时的劳动者,仍应认定为非全日制用工下的劳动者。但是24小时以上的工作时间,用人单位应当支付加班费,即按照《劳动法》第44条第1款第1项规定的150%的工资报酬比例,依据非全日制劳动者的小时工资制标准计算。每天平均超过5小时且每周累计工作时间超过30小时的劳动者可被认定为全日制劳动者。

但张律师认为《劳动合同法》比《关于非全日制用工若干问题的意见》的法律效力高,因此在劳动合同法实施后,关于非全日制用工的界定应当以劳动合同法的规定为准。该观点在实践中缺乏法律依据。

该种情形在实践中比较少见,张律师认为劳动者每周的工作时间超过40小时的情况下应该被认定为全日制用工,按照双方约定的小时工资标准计算劳动者的工资,超过40小时部分分别按照延长工作时间加班、休息日加班和法定节假日加班计算其加班费。

实践中经常发生劳动者与用人单位签订非全日制劳动合同但是劳动者主张双方不符合非全日制用工的法定条件而属于全日制用工,实践中一般都将举证责任分配给劳动者,用人单位提交的非全日制劳动合同可以初步证明双方之间的劳动关系,劳动者主张双方为全日制应该提交证据予以证明,否则其请求得不到支持。但在实践中也存在将举证责任分配给用人单位要求用人单位提交其他证据证明双方符合非全日制用工的条件。

实践中多地都采取了第一种观点,例如《青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件会议纪要(十)》(青中法联字【2016】8号)规定,用人单位与劳动者签订非全日制用工协议,但劳动者主张其为全日制用工的,应对此承担举证责任。劳动人事争议仲裁委员会、人民法院经审查认为劳动者主张成立的,应按双方实际用工性质确定双方的劳动权利和义务。《江苏省高院关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》(苏高法审委〔2011〕14号)规定,用人单位与劳动者未订立书面劳动合同,用人单位主张双方为非全日制用工关系的,应由用人单位对其主张负举证责任。用人单位与劳动者已订立了书面非全日制劳动合同,劳动者主张双方为全日制用工关系的,应由劳动者对其主张负举证责任,但与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理,用人单位不提供的除外。

该问题在实践中争议比较大,有明确规定支持的地区也有明确不支持的规定。实践中还应注意各地的相关会议纪要、裁审尺度及实践中的具体处理意见。北京市明确规定,劳动者与用人单位实际建立了全日制劳动关系,但双方订立的是非全日制劳动合同,劳动者主张未订立劳动合同二倍工资差额不予支持。在审理中注意全日制劳动关系与非全日制劳动关系的区分,充分保障劳动者实际权利。烟台市则明确规定,全日制劳动关系下订立非全日制劳动合同,劳动者主张未订立劳动合同二倍工资差额,应予支持。

虽然法律规定,非全日制用工可以可以不签书面的劳动合同,但无论从企业防范法律风险的角度还是从劳动者维权的角度出发,最好还是签订书面的合同。书面劳动合同可以作为非全日制用工的有效凭证,而且,可以就工作时间、工资标准等具体的一些事项做出明确的约定,可以避免发生争议时口说无凭。用人单位在履行非全日制劳动合同时一定要严格按照《劳动合同法》的相关规定执行,否则就存在被认定为全日制劳动合同的法律风险。

第六十八条非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。

第七十二条非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

近年来,以小时工为主要形式的非全日制用工发展较快。这一用工形式突破了传统的全日制用工模式,适应了用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要,已成为促进就业的重要途径。为规范用人单位非全日制用工行为,保障劳动者的合法权益,促进非全日制就业健康发展,根据《中共中央国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》(中发〔2002〕12号)精神,对非全日制用工劳动关系等问题,提出以下意见:

1.非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。

从事非全日制工作的劳动者,可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系,应当订立劳动合同。劳动合同一般以书面形式订立。劳动合同期限在一个月以下的,经双方协商同意,可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的,应当以书面形式订立。

2.劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的,由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同。

3.非全日制劳动合同的内容由双方协商确定,应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款,但不得约定试用期。

4.非全日制劳动合同的终止条件,按照双方的约定办理。劳动合同中,当事人未约定终止劳动合同提前通知期的,任何一方均可以随时通知对方终止劳动合同;双方约定了违约责任的,按照约定承担赔偿责任。

5.用人单位招用劳动者从事非全日制工作,应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。

6.从事非全日制工作的劳动者档案可由本人户口所在地劳动保障部门的公共职业介绍机构代管。

7.用人单位应当按时足额支付非全日制劳动者的工资。用人单位支付非全日制劳动者的小时工资不得低于当地政府颁布的小时最低工资标准。

确定和调整小时最低工资标准应当综合参考以下因素:当地政府颁布的月最低工资标准;单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费(当地政府颁布的月最低工资标准未包含个人缴纳社会保险费因素的,还应考虑个人应缴纳的社会保险费);非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。小时最低工资标准的测算方法为:

小时最低工资标准=〔(月最低工资标准÷20.92÷8)×(1+单位应当缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费比例之和)〕×(1+浮动系数)

10.从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险,原则上参照个体工商户的参保办法执行。对于已参加过基本养老保险和建立个人账户的人员,前后缴费年限合并计算,跨统筹地区转移的,应办理基本养老保险关系和个人账户的转移、接续手续。符合退休条件时,按国家规定计发基本养老金。

11.从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险,并按照待遇水平与缴费水平相挂钩的原则,享受相应的基本医疗保险待遇。参加基本医疗保险的具体办法由各地劳动保障部门研究制定。

从事非全日制工作的劳动者发生工伤,依法享受工伤保险待遇;被鉴定为伤残5-10级的,经劳动者与用人单位协商一致,可以一次性结算伤残待遇及有关费用。

13.从事非全日制工作的劳动者与用人单位因履行劳动合同引发的劳动争议,按照国家劳动争议处理规定执行。

14.劳动者直接向其他家庭或个人提供非全日制劳动的,当事人双方发生的争议不适用劳动争议处理规定。

15.非全日制用工是劳动用工制度的一种重要形式,是灵活就业的主要方式。各级劳动保障部门要高度重视,从有利于维护非全日制劳动者的权益、有利于促进灵活就业、有利于规范非全日制用工的劳动关系出发,结合本地实际,制定相应的政策措施。要在劳动关系建立、工资支付、劳动争议处理等方面为非全日制用工提供政策指导和服务。

16.各级劳动保障部门要切实加强劳动保障监察执法工作,对用人单位不按照本意见要求订立劳动合同、低于最低小时工资标准支付工资以及拖欠克扣工资的行为,应当严肃查处,维护从事非全日制工作劳动者的合法权益。

17.各级社会保险经办机构要为非全日制劳动者参保缴费提供便利条件,开设专门窗口,可以采取按月、季或半年缴费的办法,及时为非全日制劳动者办理社会保险关系及个人帐户的接续和转移手续;按规定发放社会保险缴费对帐单,及时支付各项社会保险待遇,维护他们的社会保障权益。

18.各级公共职业介绍机构要积极为从事非全日制工作的劳动者提供档案保管、社会保险代理等服务,推动这项工作顺利开展。

张栋,劳动法专业律师,本科毕业于山东财经大学,研究生毕业于辽宁大学法学院,喜欢运动,经常以去各地参加马拉松的名义体验当地生活。在校期间曾经在辽宁鼎晟律师事务所、北京盈科(沈阳)律师事务所、辽宁同文律师事务所实习,毕业后曾在山东琴岛律师事务所工作,后执业于山东劳谦律师事务所。张栋律师一直专注于企业人力资源和用工管理。了解企业人力资源管理基本理论,熟知企业常见用工风险,代理数百起劳动争议诉讼案件,具有丰富的诉讼实践经验。